增加国家干预限制合同自由原则的应用

添加时间：2015年4月1日   来源: 石家庄工伤赔偿律师     http://www.sjzgspcls.com/

——完善我国劳动合同立法的思考和建议

劳动合同是合同的一种形式,具备合同的一般属性,但是它与普通合同存在着重大的区别。就普通合同而言,当事人不仅在订立时是独立和平等的,而且在合同履行过程中也是独立和平等的。而劳动合同双方当事人在订立时法律地位是独立和平等的,但是其经济地位和在劳动力市场上的地位则是不平等的,而且在劳动合同履行过程中,劳动者与用人单位之间存在从属关系。

劳动合同的法律属性使得它与一般合同的特性有所不同,在立法规范上不能完全适用普通合同法原理。劳动合同属于私法公法化的劳动法范畴,私法上的意思自治和合同自由原则应受到国家公权的干预,以便为处于弱者地位的劳动者提供倾斜性保护,实现真正意义上的社会平等。

然而,仔细考察现有《劳动法》关于劳动合同的17条规定 ,可以发现很多条款的制定只是单单体现了合同自由原则,而缺乏国家公权的干预,以致于这些条款在实践中成为劳动者权益被侵害的法律依据。具体表现为以下方面:

一、劳动合同期限。

《劳动法》第20条规定了三种期限的劳动合同,但未对固定期限劳动合同的应用加以限制,即单位可以自由使用固定期限的劳动合同。而且,该条关于“劳动者在同一单位连续工作满10年以上”可以(实际上只是有可能)订立无固定期限的规定又常常被用人单位曲解为“在同一单位连续工作满10年以上”是订立无固定期限的前提条件。这两方面情况的结合,就为我国劳动合同短期化现象的合法化提供了依据。这对劳动者职业稳定和权益保障危害极大,它客观上更加强了用人单位的强势地位。

目前劳动法学界关于劳动合同期限如何立法,仍然存在不同的认识。其焦点在于对固定期限的劳动合同是否应当限制。我们认为这里关键是要对无固定期限的劳动合同有一个正确的认识。

从国外立法来看,无固定期限的劳动合同是劳动合同的常态,只要不出现法定的单方解除的情形,劳动合同关系就一直持续下去,这有利于维护劳动关系的稳定;而固定期限的劳动合同,由于它通常是短期的,造成劳动者职业不稳定,则是有限制地应用在临时性、替代性的岗位上 。

在我国劳动力市场的现状下,通过立法对固定期限劳动合同的使用作出必要限制可以防止企业只使用劳动者的青春时光,抑制合同短期化现象,同时使劳动者有权享有稳定的职业生涯,有效行使其就业权。当然,实践中,固定期限的劳动合同也并不是都是短期的,也有10年的或者15年的,甚至直到退休的,但是,这样长期性的固定合同毕竟不是多数。有人针对这些长期性劳动合同的存在,反对对固定期限的劳动合同进行限制,认为限制固定期限劳动合同反而会更加造成合同短期化。我们认为,这些长期性的固定期限的劳动合同完全可以由无固定期限的劳动合同代替,这些10年或更长期限的合同对职工的保障实际上可以通过无固定期限的劳动合同实现。因为无固定期限的劳动合同表示的是一种不间断的、持续性的劳动关系,只有在法定情形下才可以解除。因此,我们有必要树立这样一种观念:无固定期限的劳动合同即不定期劳动合同是劳动合同关系稳定和持续的象征,它对保护劳动者权益应当更为有利。而一旦确立了无固定期限劳动合同法律制度,订立10年或更长期限的固定合同就是多余的了。

对固定期限劳动合同进行有效的限制,可以从订立的总期限和订立的次数上进行限制。对此,法国劳动法的规定值得借鉴。我们可以考虑规定:固定期限的劳动合同不得超过3年。单位与同一劳动者在同一岗位上订立固定期限劳动合同不得超过两次,两次劳动合同期限之和不得超过5年。延续后的固定期限劳动合同到期后,如当事人双方同意继续保持劳动关系,应当订立无固定期限的劳动合同。在此情形下,即使当事人之间没有订立书面劳动合同,也视为双方存在无固定期限的劳动合同。”

二、试用期。

《劳动法》第21条只是简单地规定了当事人约定试用期的上限为6个月,既没有限定合同期限和试用期之间的比例关系,也没有限制试用期使用的次数,没有明确不得使用的情形,致使实践中企业常常借用试用期之名,侵犯职工正当利益。虽然近年来不少地方立法明确了试用期的使用要依据合同期限长短决定,但是各地规定不尽相同,造成地方立法的冲突和立法上的不平等,即劳动合同期限相同的劳动者在不同的省份适用不同长度的试用期 。因此,从立法平等原则出发,未来的劳动合同立法应当明确统一规定试用期适用的具体情形,消除地方立法的冲突。

三、违约金条款。

《劳动法》第19条规定的劳动合同必备条款中列举了“违反劳动合同的责任”条款,即当事人违反劳动合同应承担的责任必须事先约定在劳动合同中。这完全体现了合同自由原则。然而,从多年的实践看,这一合同自由原则在劳动法上却是让劳动者受害无穷。依照合同自由原则,应当由双方协商一致来确定不履行合同的后果。事实上,处于弱者地位的劳动者不可能与单位就“不履行劳动合同责任的条款”进行平等协商,结果这样的条款往往成为企业单方强加给职工的极具不平等性和惩罚性的违约金条款。这一不合理条款的应用正好与我国没有对固定期限劳动合同进行限制相配合成为用人单位合法地侵犯劳动者权益的手段,尤其是严重地限制了劳动者合法地行使辞职权。例如,单位可以与劳动者订立5年、10年或者更长期限的劳动合同,但是在违反劳动合同的责任中却规定,如果劳动者提前解除合同,必须向单位支付违约金,其数额常常是未履行的合同年限乘以劳动者月平均工资,或者是单位简单武断地规定未履行一年赔偿多少万元,结果常常是违约金的数额远远地高于劳动者在该单位所得的工资总额。这是典型的合同自由原则在缺乏合理的立法干预下对劳动者权益的侵犯。实践中这类例子不胜枚举,纠纷频繁,学者纷纷提出修改意见 。

近几年来的某些地方立法试图对用人单位这方面的自由权力进行限制。例如,《北京市劳动合同规定》(2001年)第19条规定:“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任,劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外。”这一规定只是对违约金的数额进行了限制,但是仍然维持了“约定劳动者提前解除劳动合同违约责任”的合法性,仍然默认了“违约金的支付与是否造成损失毫无关系”。它的局限性显而易见。相比而言,《上海市劳动合同条例》在这个问题上则是大胆地迈出了一步:只规定了两种情形对劳动者的违约行为设定违约金 ,一是违反服务期的约定,二是违反保守商业秘密约定的,即取消了劳动者提前解除劳动合同情形下的违约金。

显然,《劳动法》第19条规定的当事人协商约定违约责任条款遵循的是私法上的合同自由原则,然而这一原则的应用即使在合同法上也是有限制的。从性质上看,违约金有两种:补偿性和惩罚性。从我国《合同法》第114条的规定看违约金是补偿性的 。而目前我国劳动法上的违约金条款则主要是惩罚性的,它的设立和应用没有要求与违约行为造成的损失为条件。另外在法院审理的劳动争议案件中,法官也是直接认可了这类惩罚性违约金条款的合法性。

实际上,现行《劳动法》的规定也只是简单地体现了合同法上的合同自由原则,因为即使在纯民事合同上也强调合同的公正和正义:合同自由原则并不是合同法的惟一原则,诚实信用和合同正义也是合同法的重要原则 。况且劳动合同不同于民事合同,劳动合同双方当事人事实上的不平等地位决定了合同自由原则不能完全适用于劳动合同,国家必须进行干预,以保护弱者,实现社会正义。

因此,我们建议劳动合同立法完善之际,应明确取消惩罚性违约金的约定,把违约金的使用限制为仅仅是补偿性的(以保护用人单位的利益),即取消现有《劳动法》第19条中关于劳动合同必备条款中“违反劳动合同的责任”一项,增加条款规定:“劳动者解除劳动合同给用人单位造成损失的,应当依照公正原则赔偿损失。”

四、其他约定条款,如培训条款和竞业限制条款。

《劳动法》第19条和第22条授权劳动合同当事人可以就某些事项进行约定。实践中常使用的约定条款有培训条款、保守商业秘密条款和竞业限制条款。法律对这些条款的约定没有任何限制。地方立法已对某些方面进行了限制,但是各地规定不同。实践中这类纠纷颇多,由于缺乏相关规范,法院处理起来往往也有难度。

(1)关于培训条款

对培训条款的约定如果不加以限制,用人单位可能要求接受培训的劳动者遵守过长的服务期,或者要求劳动者辞职时赔偿单位不切实际的培训费。这种不合理的规定事实上造成劳动者辞职权难以实现,影响劳动力的正常流动。虽然当事人不公平的约定可以在争议处理中由法院依据公平原则得到纠正,但是,从立法上提出明确的限制,可以引导当事人进行公平的约定,从而预防和减少纠纷。因此,有必要对当事人约定的培训条款设定一定的立法限制。

服务期和培训费的赔偿是根据培训的具体情况而定的,因此立法不宜从量上限制,只要从原则上对当事人的约定提出要求即可。建议增加条款规定:“劳动合同当事人可以对用人单位出资培训劳动者的服务期或未履行服务期时劳动者应向单位赔偿的培训费用作出约定,但该约定应当依照公平合理原则。”

国外有关的做法也值得我们借鉴。例如,法国劳动法上提出了培训条款有效性的条件:要求只有当雇主为雇员支付的培训费用超过了法律和集体合同规定的雇主应为培训雇员花费的费用时,培训条款或协议才有效;另外,还要求该培训条款或协议不得在结果上造成对雇员辞职权的剥夺 。

(2)关于竞业限制条款

《劳动法》对竞业限制条款未作明确规定,目前只有一些部门规章和地方立法涉及。所谓竞业限制条款,就是职工和单位(或雇主)经合法协商达成的关于掌握商业秘密的劳动者终止劳动关系后,在一定时间和职业范围内不得从事与原单位(或雇主)有竞争性的职业活动的条款,包括不得自营、不得受雇于与原单位(或雇主)有竞争性的业务活动。竞业限制条款实质上是公平竞争政策———市场法则,与劳动的权利与自由———公民的一项基本人权,相平衡的结果。

这一条款的约定如果只是遵循当事人意思自治原则,由于劳动者的弱势地位,就可能出现对劳动者劳动权益的侵犯。因此,为了保证该条款发挥尽可能公正的效果,有必要在未来劳动合同立法完善时对该条款进行适当的限制。一是对该条款适用的劳动者进行限制。由于该条款限制了劳动者劳动权的行使,因此,不能将它适用于所有的劳动者,而应把它的适用范围限制为接触、知晓、掌握商业秘密和重大经营信息的职工。二是对禁止竞业的最长期限要有限制。具体期限由当事人约定,但立法要规定最长禁止期,一般以不超过3年为宜。三是规定当事人约定经济补偿金的最低线,可考虑不低于该职工上一年度工资收入的1/2。