劳动合同法细则质疑声大于掌声劳动争议

添加时间：2017年10月5日   来源: 石家庄工伤赔偿律师     http://www.sjzgspcls.com/

　　2008年1月1日实施的劳动合同法被舆论认为是倾向于保护劳动者利益的一部法律，尤其是无固定期限合同的规定更是令资方如坐针毡。“华为辞退事件”“工龄归零现象”“两会委员自我辩护”等都是劳动合同法激起的波澜。
　　2008年5月8日，劳动合同法实施条例(草案)公布，似乎是为了平息劳资双方的博弈之声。但是，质疑之声却更加强烈，有人甚至认为此举属于“拨正返乱”，似乎是在“扬汤止沸”。
　　一时间，“下位法解释上位法有越俎代庖之嫌”“行政立法无权解释法律”“细则不细”“资方的胜利”等质疑之声四起。
　　在权利本位回归的今天，相左观点能够产生碰撞、不同利益能够短兵相接似乎更能使一部法律趋于完善，其民主立法的意义也许更大于一部法律的制定与实施。
　　-本刊记者 侯兆晓
　　临时工的十年
　　与张茵的十几天
　　来自河北的老张在一家知名的媒体干了十多年的校对，去年被通知不再续签合同。也许早就料到会有这么一天，走时，老张甚至没有再回头看一眼自己进出了十几年的单位大门。
　　从1995年开始，老张就在这家媒体干起了临时工，当时一月四五百元的收入还算过得去。可是这个收入一直拿了七八年，直到后来，他和所在单位的部门签订了合同，收入才得以大幅度地提高，但是相对于正式员工来说，还是少得可怜。
　　尽管如此，老张还是很知足。从临时工到一年一签的部门聘任，老张的身份并没有彻底改变，在单位的一纸辞退令面前噤言也许是最好的证明。
　　“到现在，单位仍然没有和我谈补偿的问题，我也不抱多少希望。实际上按照劳动法，我是可以签订无固定期限劳动合同的。本来以为劳动合同法的实施是根救命稻草，没想到反而成了解除合同的导火索。”一直阴着脸的老张戏剧性地笑了一下。
　　“本来也想过走仲裁或者诉讼碰碰运气，后来咨询了律师，觉得只是白费力气，就放弃了。”老张一直在叹气。
　　所有可以救济的路似乎都被堵死了，多年临时工的卑微已经磨掉了老张所有的锐气。
　　十年的光阴就像老张手里的烟灰被轻易弹掉了。
　　作为新阶层代表的玖龙纸业董事长张茵委员在今年两会上提交了三份提案：取消无固定期限劳动合同，免税进口利于节能减排的高效设备和降低个税税率。
　　尽管这三个提案饱受争议，甚至有人将张茵作为“为富不仁”的靶子，但是，张茵声称：“我觉得每个政协委员都有自己的角度，作为政协委员，我只在乎自己讲的是不是真话。”
　　不少人也在宽容着张茵的做法，希望看到各利益阶层在“两会”平台上的辩论和博弈能逐步正常化，并且认为民主政治的力量也许会在此间发轫。
　　业界人士认为，草案第九条是最大的亮点。即将必须签订无固定期限合同所要满足的期限做了解释：“连续工作满十年。”应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行之前的用工时间。
　　有人或许会作出假设：如果草案在去年实施，老张或许就不会这么苦恼了。
　　一位不愿具名的劳动法专家说，从目前草案的内容来看，可以说是“资方的胜利”。之所以会风头转向，我认为和今年两会张茵委员会同30多名委员联名提案有关，甚至有提案特别建议，要改变传统的由劳动和社会保障部门制定实施细则的作法，应该由国务院出面制定实施条例,提高立法层次,保证实施细则的权威性。一位员工十几年的奋争在某种程度上是很难和一位代表或者委员十几天的努力相抗衡的。
　　无固定期限上的争论
　　劳动合同法的实施以及劳动合同法实施条例(草案)的公布，引起争议最大的就是无固定期限合同、经济补偿与经济赔偿的关系以及劳务派遣问题。
　　劳动者权益之所以会引起如此重视，是跟经济发展大背景有密切联系的。
　　参与劳动合同法起草的专家之一、京都律师事务所律师姜俊禄介绍说，2005年全国人大常委会曾经对1995年的劳动法的实施情况作了一次调研。这次调研反映了两个比较突出的问题：一个是员工对于“饭碗”的稳定性颇为担忧。第二个是合同解除时要不要补偿。其实这两个问题早在1998年的时候就开始讨论了，但因为劳动合同法不适合当时经济发展的理论，所以在2000年国务院的会议上被搁浅。当时我们的经济发展要考虑gdp，要考虑投资优先论。对于任何影响老板情绪的措施，中央和地方政府都会给予关照。
　　“后来，国家的视野发生了转变，即从gdp优先，到关注社会，然后开始关注环保及一些社会问题。劳动合同法在 2005年重新开始启动以后，国务院委托政法大学金英杰教授、人民大学常凯教授，还有我，三个人带三个课题组。经过四次审议，劳动合同法最终出台了。出台以后我认为在平衡双方关系的利益方面还是可以的，但立法技术方面存在一些问题。比如‘连续在同一用人工作单位工作十年’，其中没有写‘累计’，这就变成了法律的一个空子。这也是华为‘辞退门’事件发生的原因。”姜俊禄说。
　　老张向记者解释了他对无固定期限合同的理解：无固定期限合同表面上看给企业套上了“枷锁”，实际上，草案关于解除无固定期限合同的14条规定又给了企业解除“枷锁”的钥匙。
　　比如说第9条，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，法律如何界定是否胜任一项工作呢？实际操作时可能用人单位想和员工解除劳动合同，其他的都不用看，只要告诉员工，你已不能胜任这个工作了，就可以合理合法地解聘员工。比如第10条，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，允许解除无固定期限合同，这些十分笼统的规定都存在偏袒用人单位之嫌。因此，老张认为劳动者即便是签了无固定期限劳动合同，也难免被企业“合法炒鱿鱼”。
　　华东政法大学教授、劳动合同法专家董保华认为,草案保持了劳动合同法一贯的模糊风格，动机可能是好的,结果却和劳动合同法发生多处冲撞。这是不可原谅的做法。
　　以张茵为代表的资方之所以要解除无固定期限合同的规定，是因为他们认为劳动合同法会造成吃大锅饭，会把工人养懒。
　　实际上，众所周知，日本在战后经济高速增长中，一直维持终身雇佣的制度。在二十世纪80年代，这一制度甚至被认为是日本企业成功的秘诀。诺贝尔经济学奖得主robertsolow专门研究雇佣、工资和增长问题。他说，日本的不断对员工进行培训的终身雇佣制度，在整体上比美国只用工不培训的灵活雇工制度更有效率。
　　关于解除合同的经济补偿和经济赔偿问题，中华全国律师协会劳动与社会保障法委员会副主任梁智认为，只要企业和员工解除了劳动合同，不管走没走，都应当给这些员工经济上的补偿，因为劳动法规定，用人单位要解除与劳动者的劳动关系，劳动合同也应当依法进行。要支付相应的经济补偿金，同时，要按照劳动部的规定，支付相应的经济赔偿金。
　　劳务派遣的 “非正常繁荣”
　　2007年6月29日，劳动合同法出台之后，一句很流行的语言出现了：“你被派遣了吗？”一些企业为了降低自己的用工成本，纷纷委托劳务派遣公司，与劳动者签订劳务合同。派遣公司的介入使一些人身份从一个“合同工”变成了一个 “派遣工”，这一身份的变化对劳动者来说影响颇大。
　　中华全国总工会法律工作部部长刘继臣说：“在《劳动合同法》正式实施以后，我们和有关方面联合调查中发现，现有的地方劳务派遣工数量不但没有减少，反而增加了。有的用人单位刻意地把过去的劳动合同工逆向派遣，转成劳务派遣工。这些做法与劳动合同法的本意背道而驰。”
　　一位从事劳务派遣的人士将劳务派遣行业出现的这种现象归结为“非正常繁荣”。他认为，现在对派遣产生这么大的需求是因为企业对劳动合同法的误读、恐慌，从而产生的一种非直接用工的需求。
　　“将劳务派遣称作变异也好、畸形也好，实际上就是把这个劳务派遣作为一个追逐低劳动力成本的一种用工形式。再加上劳务派遣公司的不规范、资金不够、有的甚至连公司都不是，它没办法承担赔偿责任，导致劳动者权益受损。”中国政法大学民商法学院劳动与社会保障所副主任金英杰说。
　　草案对劳务派遣的适用情况的规定可以说“非常苛刻”：只有在临时、辅助、替代的岗位上，才可以适用劳务派遣，草案的目的是通过收紧手段以减少劳务派遣数量。
　　“企业为了规避劳动合同法采用劳务派遣的方式，那么劳务派遣收紧之后，企业会不会进一步采用其他规避的方式呢？如果采用业务外包的方式，劳动者和用人单位之间则不产生任何法律上的关系。这对劳动者保护更加不利。”一位专家忧虑地表示。
　　立法背后的博弈
　　姜俊禄介绍说，从2006年的3月20日到2006年的4月20日，全国人大常委会把劳动合同法草案刊登到网站、报纸上以征询意见。
　　在征求意见的一个月里，共收到了191849条意见，这是自1954年宪法以来除54年宪法以外获得最多意见的草案，百分之七十的意见来自员工和工人。来自企业的意见尤其引人注目的是以美国和欧盟的商会为代表的具有跨国利益的公司。这些公司在4月20日这个截止日提交了四十几页的意见，逐条反对这部法律的每一个条款。
　　因此，劳动合同法草案所引发的“劳方资方大争论”，被认为是一场代表劳方的总工会和代表资方的中美商会的正面交锋。
　　之所以会出现有利于劳动者权益的局面，北京大学法学院王磊教授认为，利益力量对比比较悬殊。劳动者这一边有一个强大的全国总工会，但是用人单位除了中美商会几乎没有一个组织。
　　劳动合同法实施条例(草案)一公布，之所以会招致“拨正返乱”“资方的胜利”等评论及担忧，中闻律师事务所主任吴革认为，虽然我们的政府在做一些转型，关注民生，从单纯的关注gdp到关注科学发展观，但是在效率和公平的面前仍然强调的是效率优先，兼顾公平。在资本和劳动这一重大的关系面前，我们仍然是一个亲商的政府。
　　比如江苏昆山提出“亲商、安商、富商”；昆明的第一任务也是招商引资，一位官员在开招商引资会议时因为打瞌睡被开除了，可见在政府看来招商是最重要的。亲商的政府会塑造出一个很奇特的、完全不平衡的劳资关系。简单地说，我们的企业投资者确实没有太多法律、法治意义上的自由，但他们享有很多特权。
　　那位不愿具名的劳动法专家认为问题的根本在于：劳资关系究竟是应该由资方和劳方通过市场规律来自然寻求一种平衡，还是由一个代表公权力的政府按照自己的目标来设计？
　　针对“下位法解释上位法有越俎代庖之嫌”“行政立法无权解释法律”的民众质疑，有法律专家认为，《劳动法》与《劳动合同法》均系“草案”的上位法。“草案”不但不能与两部上位法相冲突，还必须在上位法的授权范围内就规定不明的条款进行具体化。换言之，“草案”不可能是对《劳动法》和《劳动合同法》的修改，“朝令夕改”之说实难成立。即便行政机关故意抛弃立法法对行政立法的相关限制，而在事实上造成了“草案”与上位法的不一致，我们也应依据“上位法优于下位法”的原则，认定“草案”的规定无效。
　　这位专家认为，问题更多的在于“细则不细”，立法中一些可操作性差的条款经由“实施条例”的一番重组或重述之后，可操作性仍然缺失。立法机关应本着“宜细不宜粗”的原则，着力解决立法模糊和可操作性差的病灶，减少行政解释法律的空间，防止行政僭越人大立法的本意。
　　之所以会出现以上争议，王磊教授认为，中国的立法是行政主导下的立法。比如说我们的物业和业主经常打架，那么《物业管理条例》是谁起草的呢？是建设部一个下属物业行业协会，就是说是管物业的人起草的。劳动合同法其实也是劳动与社会保障部起草的。如果这个立法草案是律师起草的，结果就不一样了。
　　“在立法过程当中比较多的关注劳动者，这是好事。但劳动合同跟立法权是什么关系？合同更倾向于契约，劳动合同有公的因素，比如说劳动社会保障局、劳动监察大队、工会、职工代表大会。但是宪法说公权力是有限的，也就是我们讲的有限政府。要保护劳动者，也要维护企业的合法权利。但是在契约自由和立法权限之间，要有一个空间。劳动合同法的良心是好的，但是这个法承载不了太多的公平正义的责任。”王磊教授说。
　　吴革律师认为，如果我们想要改善、提升劳动者的地位，仅有劳动合同法是远远不够的。在从自由主义走向国家干预的时代，国家干预的呼声越来越高，世界各国政府对劳资关系的干预也越来越多。我的观点是需要工会充分发挥作用，加上国家的适度的干预。从这个角度来看，我们非常需要这样的一部劳动合同法。